O comando do inciso III do artigo 9º da
Lei 8666/93 veda ao servidor público em participar de licitações
realizadas pela entidade em que atua, eis que afrontaria o
princípio da igualdade, da competitividade e da moralidade, sob a vertente
de que tal licitante teria informações privilegiadas com relação aos
demais participantes, a saber:
"Art. 9 o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
(…)
III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação."
Embora não haja expressamente a vedação da participação de sócios de empresas que sejam parentes de servidores do órgão ou entidade que esteja promovendo a licitação, o TCU tem se posicionado pela proibição de tais participações, conforme sua jurisprudência. Traz-se à baila, vejamos:
"A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação. Representação apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007,
promovida pela Fundação Universidade Federal do Piauí - FUFPI/MEC,
objetivando a contratação de empresa para a prestação de serviços de
publicidade e propaganda. Segundo a representante, a participação no
certame e posterior contratação de empresa cujo sócio - detentor de 30%
do capital social - pertencia ao quadro de pessoal da promotora da
licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º, inciso
III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim
dispôs: "5.1. Não poderão participar da licitação as empresas que tenham
entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco
por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos,
servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsável
pela licitação e empresas em consórcio." A unidade técnica destacou que,
no curso da licitação, o servidor da FUFPI retirou-se da sociedade,
sendo substituído por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa
teria sido beneficiária de 21 processos de dispensa de licitação depois
do ingresso do referido servidor no quadro societário. O relator, em
consonância com a unidade técnica, rejeitou as justificativas
apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração
efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o
impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993.
Apontou ainda a ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o
procedimento licitatório. Argumentou que "mesmo ao se considerar lícita a
alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante
do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993". Isso porque, "consoante a
jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo
legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva ..." . Ou
seja, "qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o
dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa
investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com
os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade". (Acórdão 1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário,
no sentido de que "mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua
dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em
licitações ..., vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador
ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a
prática de conflito de interesse nas licitações públicas ...". Ao se
reportar ao caso concreto, destacou que a influência do servidor sobre
os gestores da FUFPI foi determinante para a ocorrência das sucessivas
contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo, que a imposição de
penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez que não
houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU por
ter sido "praticada na condição de sócio da empresa e não como gestor
de recursos públicos ... ". Em relação aos membros da comissão de
licitação, ressaltou que "esses responsáveis tiveram conhecimento de que
a empresa possuía, de forma relevante, em seu quadro societário parente
de servidor da entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator,
decidiu em relação a essa irregularidade: a) declarar, com fundamento
no art. 46 da Lei 8.443/1992, a empresa inidônea para participar de
licitações promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de
três anos; b) aplicar aos membros da comissão de licitação a multa
prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar cópia
da decisão à FUFPI para que averigue a pertinência de instauração de
processo administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de
conduta praticados pelo servidor. Precedentes mencionados: Acórdãos
1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão 1019/2013- Plenário, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013. Inf. nº 149/2013"
Vê-se, s.m.j., claramente que tem fundamento tal proibição, ao menos, pela afronta aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia.
